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智善Talk第110期：

不管是诉讼业务还是非诉业务，法律人的工作大多数是在跟文字打交道，所以文书会成为展现最终成果的一种形式，其中也体现着法律人的法律思维和法律逻辑。本期的智善Talk关于法律文书的写作，安理所郑玮律师用接近90分钟的时间给律师们分享写作的心得，算得上绝对的干货！本文为概括内容，更精细的内容可以在文末进入直播间观看。我现在是北京安理律师事务所的律师合伙人，到目前执业十几年主要做一件事情：商事的争议解决，包括诉讼和仲裁的业务。因此分享中引用到的内容绝大多数都是诉讼领域，当然其中也会有一些跟非诉相关部分。由于法律文书写作是一个很大的主题，我们在讨论法律文书写作的时候可能大家讨论的角度并不一样，那么到底会讨论什么呢？我总结了三个词：笔法、文法和心法。

在遣词造句层面之上的，我们称之为是笔法；进一步是行文的逻辑规范，比如说你在引用法规的时候是不是以适当的方式进行引用了？在这个地方描述证据的时候是不是以一种我们通行的业内标准？那我们称之为文法；目前我跟团队的成员更多交流的是法律文书通篇的逻辑结构，它是支撑起一个法律文书的骨架，称之为心法。

我们把笔法、文法和心法换个角度来说的话，心法是通篇法律文书的逻辑结构，是文书内在的一个骨架结构，而文法是填充这个骨架结构的其余有血有肉的部分，最后笔法是对于整篇文章的修饰。下面我也将按照这个重点顺序依次来分享。

一、法律文书的逻辑范式

我在研究法律文书写作的时候发现，在英美一些法学院里或者说在我们往常教育当中，有一种写作的方法是把一个问题分成四个步骤来解决：先提出问题、摆出事实；寻找规范；归入分析；最后得出结论。这样的方法用在整个写作里面，我们简称叫IRAC（issue、rules、appliction、conclusion）方法。

1、首先，怎样提出问题？

举例最普遍的合同纠纷。脑海中总结一下关于合同纠纷，分这么几步：第一步，一个合同首先我们要判断它是成是否已经成立，是否已经生效？我们知道几乎所有的合同纠纷，法院在本院认为的第一段或者第一部分都会提到“本案合同是双方达成的合议然后进行签订的，是一份合法有效的合同”，这是判断的第一点。在这个前提下我们再往下捋。

一份成立有效的合同在履行当中会出现什么问题？无非是履行不合规或者履行不合约。因为已经产生纠纷了，说明双方中一定有主张、有抗辩，合同法上规定了几种不同的抗辩权，是同时履行还是先履行，甚至是不安抗辩，可以做类似于这样的一些拆分。

如果合同履行当中出现了违约责任，那我们就要从这个违约责任项下再去拆分：违约行为，承担违约责任，损失大小，然后包括违约金酌调的问题，以及其他责任的问题。

那么我们脑海中形成这样一张地图之后，当一个合同纠纷来了，我们在与当事人交流或者团队讨论中，这就是我们办案脑海中讨论的逻辑。我们首先需要判断一下，合同的成立与效力问题是不是本案的争议焦点，再有的放矢去总结争议焦点，提出的问题就越来越细致。其实如果大家有兴趣的话，可以把我们职业领域里面常见的一些纠纷，比如说建工这种大领域，再说小的比如金融借贷纠纷、担保问题和其他的常见问题，拆解成这样的一张各种各样的思维导图，80%以上的问题我估计一张a4纸足矣。

那有这样一个总结性的图之后干嘛用呢？这张图往后我们还可以再拆分。假设说这个案件里面的争议是在合同解除这个点上面，那合同解除这个点上面我们还可以不断的发问，再往下拆分。其实最后争议焦点会发现，合同解除这个问题它可能第一讨论的是：原告一方到底提出的是请求解除还是请求确认已解除，这两种完全不一样的请求，它请求的基础也是不一样的。根据合同法规定有两种解除情况，第一种约定解除，第二种法定解除。之后就无非探讨约定解除当中是否有约定解除条款、是否符合条款情况、是否发出解除的通知；法定解除也一样，法定解除条件、解除通知，以及有一个异议期内提出异议的问题。

把每一个常见法律问题拆解成这样的思维导图之后，后面再去分析论证的时候，就会显得更有章法一些。

我们在去年代理的一个比较复杂的关于执行异议之诉的案件，我把判决书的“本院认为”这一段摘出来。如果大家有兴趣去检索一下我在下图中列出來这四个法条，会发现其实这四个争议焦点也就是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中第二十八条规定的四大要件。但是有些案件的法律规定不像我们列出来的司法解释这样明确，怎么去有效的总结或者提出问题呢？

之前我们代理过的一个公报案例，案号是（2013）民提字第90号最高院的一个再审案件。案件大致意思就是乙方通讯公司要去购买甲方的房产，在双方签订了一份购房协议书之后，乙方支付了相应的定金同时甲方公司也把房产交给乙方使用，但是由于双方各自原因导致没有签订后续的购房合同，也没有支付后续剩余部分的房屋价款。甲方希望解除这份购房协议书，于是给乙方发函，内容是要求解除双方签订的购房协议书，通讯公司予以腾退房屋，并且支付相应的款项。这封函的落款的时间是2010年3月3日，收到函件之后通讯公司在2010年5月12日，就是3个月之内向法院提起诉讼，要求甲实业公司继续履行之前的这份购房协议书。

这个案件基本的事实其实很清楚，但所面临的法律问题可能相对会有点麻烦。

首先面临的第一个问题就是，因为实业公司给通讯公司发了这样一张函件，我们在讨论是否应当继续履行之前，会有个前提是：这个合同是不是一份仍然存续的、有效的合同，也就是“解除”是不是发生了相应的法律效力这样一个问题。

那我们再往下进行拆分。什么叫做‘解除“是不是发生了法律效力？因为这个案件里面，我们并不是解除一方，我们是站在被解除的一方，那第一个问题就先不用考虑；需要考虑的是这个合同是不是已经解除，到底这个合同是基于约定解除的规定来进行解除的还是基于法定解除规定来进行解除的。

这时候把刚才那张关于合同解除的地图调出来回顾一下，图中约定解除里面第一个问题就是合同本身是否有关于解除的约定条款。我们现在跳回去看这个合同本身条文很短，可能整个行文当中都没有提到解除事项，唯一跟解除稍微沾边的是第五条“甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效”，但失效也不是解除的概念。所以，如果说实业公司发函是基于约定解除，他理由不充分站不住脚。

第二，如果实业公司发函具有效力，只有可能是基于法定解除的原因，那么是不是存在合法规定的可以予以法定解除的条件？有了这样一个思路之后我们可以列出大概的思维模型。

看看法院最后在判决书当中是怎么认定的。

我们抛开这个案件法律问题看行文的逻辑。其实就是刚才提出的IRAC结构

提出一个问题找到这个问题相应的法律规范在这个规范项下再去寻找案件证据里面显现出来的相关事实最后把事实带入到法律规范里面去得出相应结论。通过案例，我们得出了这样一个树型图表：那么在提出问题的时候，我们还要考虑另外一点——不是任何一个点上面只有一个问题。比如我们刚才提到的解除函是否发生效力，第一是是否享有解除权，第二是即使他享有解除权，那么对方提出异议也能够阻却这个解除函的效力。其实我们很多律师在写文件里面，经常会有一个不断往后撤退战线的法律逻辑，叫做论点的逻辑周延性，其实它是符合在麦肯锡的金字塔原理里面提到的很著名的MECE法则——相互独立，完全穷尽。

那所谓逻辑周延性，我们也可以看同一个例子。刚才上述案件中，除了解除的这个争议焦点之外，其实还有另外一个很重要的中心焦点：这份购房协议书到底是什么性质？关于它属于合同法规定的哪类有名合同很明显，这点是没有争议的；有争议的是这份合同是否构成了合同的本约合同或者预约合同。从买房的一方即通讯公司来讲，它肯定是希望这是一份构成强制履行性的本约合同，而不是一份构成预约合同。那么我的第一大论点一定是这份合同是构成了本约合同；同时为了构筑完整的防御体系，第二个论点就要论述它为什么不构成预约合同。

因为这份协议书给我们留下了非常大的想象空间，而我们国家法律里面关于本约和预约的规定又是相对模糊的，遵循有规定时从规定，无规定时从习惯，无习惯从法理的方法。从法理角度可以搬出合同法，包括民法所有的原则，比如说交易安全原则，公平原则，那么我们应当如何认定这份合同。那么上升到原则层面是不是就够了？

最后我们可能要留一个最坏的打算：退一万步讲，即使构成了一个预约合同，双方在预约履行当中，有没有把它转化为一个本约合同的可能性，因为后续的行为合同法也有规定，双方已实际履行变更合同约定的，那么是以实际履行来确定方法律关系。

根据这四个点，我们就这个购房协议书性质单独写了一个补充的意见。那这份补充代理意见到底有没有发挥作用，其实我们不敢说。但从这个案件的判决书里面我们可以来看看法院是如何考虑本约和预约问题的。可以注意到法院在论述当中，跟我们刚才考虑的也有相近之处，也就是法院在考虑这个问题的时候先就合同讨论，讨论完之后再去考虑后面的履行行为，这样构成了一个相对完整的战略逻辑体系。如果大家有兴趣的话，也可以再去看一下很多最高院的公报案例，甚至最高院或者高级法院做出的案例里面都会有类似的论点，比如下面的53号指导案例。2、寻找相应的规范

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